但是其在规定的内容上需要注意的方面: 1、实质原则。
但从解除权作为形成权的性质要求出发,考察解除权运作的实际情形,发现此处的"异议"不限于对方当事人对解除合同提出了不同意见,有时甚至经常地表现为他请求解除权人继续履行合同义务,在解除权人主张合同解除所产生的恢复原状、其他补救措施时,提出因合同有效而无此类法律效果的抗辩,等等。若无异议期间的限制,则需要予以实质审查解除权的有无,实质审查解除的效力是否已经发生,成本要高昂得多。
如果说为了保护守约方的合法权益,防止违约方利用违约获取"不当得利",赋予守约方解除权,系公平正义要求的体现,那么,允许解除权人在过长的期限内解除合同,动辄废止既有的合同关系,且恢复原状,则破坏现存的法律秩序,走到了公平正义的反面。从该句的表达看,"对方"应当指对合同解除持有不同意见的当事人。至于具体的时间长度,在解释论的层面,可由主审法官基于公平正义的理念,根据个案情形,自由裁量。) 另外,实务中出现了这样的案件:股权转让合同规定,在受让方未按期支付1500万元人民币的股权转让款超过30日时,转让方可以通知的方式解除股权转让合同。于此场合,《合同法》第96条第1款后段的规定对于解除权人不起作用。
逾期不行使的,解除权消灭"的规定。不过,解除权的行使有时存在着期限的限制,本案属于当事人约定了解除权行使的始期为受让方迟延付款超过30日,如此,转让方在该30日之内通知受让方解除合同,不算解除权的有效行使,不能发生解除合同的效力。这是因为,论证程序本身没有预设真理的实质标准,它只是通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立与正确性。
从这个角度讲,修辞方法注重的是法律论证在内容上的可接受性,通过强调法律论证的前提在内容上与公众所接受的一般观念或共识的协调性,例如论证所依据的事实众所周知或已获严谨证实,法律规则有效且其有效性能够获得公众在心理与事实层面的认同等。在这样的认知背景下,注重程序性规则的法律论证理论受到重视。"这种艺术的本质就是熟练使用演绎推理的修辞形式--省略式三段论,这种三段论的推理前提并非必然为真,只是未经证实、很可能成立的命题,利用这些命题作为推理前提,既可以提供证据、也能够激发起人们的激情。唯有如此,众人才能各得其所,社会正义方能实现。
总而言之,法官根据法律规定、经过理性论证得出法律结论,必须获得社会公众的接受才能兑现其社会实效。其次,程序在控制权力恣意的同时能够使程序参加者的选择更加合乎理性。
当法律无法提供充分的判断标准时,不得拒绝裁判的法官只能在对道德、政策、社会效果等因素深思熟虑之后作出裁判,于此他便应当承担理性论证负担,证立所作决定的正确性。20.参见焦宝乾:《法律论证的思维特征》,载《法律方法》第八卷,山东人民出版社2009年版,第86页。西方社会的近现代发展史,是一个理性主义思维方式主导的历史,它不仅主导了理性哲学的发展,而且也主导了概念法学的兴盛。52.洪浩、陈虎:《论判决的修辞》,载《北大法律评论》(第5卷第2辑),法律出版社2004年版,第444-445页。
德沃金提出了两种不可通约的标准--与过去的政治决策'符合'和经内在'政治道德'的合理性证明,作为法律问题的正确答案标准。重建人类道德规范体系,重新找到人类精神领域的共识,成为当代学者的紧要任务,修辞学思维方法在化解矛盾、达成共识上的优势逐渐为学者们所关注。46.张鼎国:《经典诠释与修辞:一个西方诠释学争论的意义探讨》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2003年第2期。17.参见崔永东:《和谐社会与刑诉价值观的更新》,载《政法论丛》2010年第3期。
多元正义观念在同一时空中的共存,必然带来彼此之间的冲突。三、司法正义接受过程中修辞方法的说服功能 尽管说遵守理性的论证程序,能够保证法官所作判断经得起法律、以及普遍实践论证的检验,从思维或方法论的角度排除了任意与专横的可能。
6.参见张宏生谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第308页。再者,使用不同范式进行工作的科学家好像是生活在不同世界的工作者,他们拥有不同的世界观和立场,彼此之间也会存在沟通上的困难。
8.参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第390-392页。柏拉图将事物之间的秩序正义移植到人类社会的政治关系中,正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。进入 侯学勇 的专栏 进入专题: 社会正义 法律论证 修辞方法 。科学发现或科学理论的正确性,可以经由经验或实验证实,但是,仅仅证实某一科学发现的正确性并不是我们的目的,只有当已被证实为真理的科学发现为人们所接受、真正融入人们的日常生活中时,方能发挥其实践价值。这一概念主要是指在科学革命前后,人们关于什么是"科学性"的标准发生了变化,在不同范式之间缺少了一种可以进行单一意义上评价的标准。32.[德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第224页。
而新自由主义的代表人物罗尔斯却有着与功利主义正义观相左的看法。尽管修辞技巧的使用确实能够促进法律结论的接受,但影响其能否被接受的主要因素是它本身是否合法、合理、以及正义的结论。
首先,遵守程序可以规制法律决策中的恣意。所以,库恩说:"在范式选择中就像在政治革命中一样,不存在超越相关共同体成员的标准,问题的解决依赖于大家意见的一致。
任何念头或想法的萌发都意味着修辞的参与并在其中发挥关键作用。他认为,"如果存在一种真正的修辞'艺术',它不可能仅仅由一系列使我们的演讲变得优美和有说服力的手段组成。
法律规范的可反驳性,以及事实确认中的不确定性,大大增加了法律论证的或然性,法律结论的接受离不开修辞论证方法的使用。33.参见季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第12页。"罗尔斯认为,一个正义的社会,应当对所有的善如自由、机会、收入、财富、自尊等都予以平等分配,除非这种分配方式对最少受惠者有利,才可以采用不平等的分配方式。坚持效率优先的功利主义进一步发展了自由主义正义观。
在坚持自由主义立场的学者们看来,坚持秩序优先不仅是确保社会正义的先决条件,而且内在地蕴含着保护包括财富在内的个人自由权利,正义就是"每个人都可以自由地干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的"。"即便是科学论述,具有相当确切的客观依据和证明者,但若要付诸实现之际,却需再能赢得公众生活世界的一致同意才行",修辞是说服公众一致同意的最佳手段。
究其理由,或者成文法的条文话意暧昧、可以二解,或者法律规范之间互相抵触,无所适从,或者对于某种具体的案件法无明文,或者墨守成规就有悖情理,因而不得不法外通融,如此等等,不一而足。对此,布赖恩·比克斯指出,某些法律问题会有不止一个正确答案,这可能是因为可选择的答案是不可通约的,也可能是因为法律体系没有对特定问题设定具体解决方案,或者各种不同解决方案都有同等的价值优势。
根据这种观念,世间万物都有自己的位置与职责,这种秩序一旦被破坏,破坏者就会遭受自然法规则的惩戒,恢复这种永恒的秩序正义。因此,法官在理性证立自己的决断之后,必须使用一定的修辞手段说服判决不利方放弃自己的一部、甚至全部的利益主张,接受判决结果。
是否遵守公开、公正的法律程序,成为衡量现代司法审判行为是否正确的重要标准。基于这一假设,他提出了理性的商谈对话理论,并设计了相应的对话规则,认为只要人们能够按照理性的程序规则参与对话和辩论,就可以达成符合正义标准的共识结果。平等正义观在亚里士多德这里也构成了整个社会秩序的基础。"从抽象意义上来讲,公平与效率、自由与平等、发展与环保等价值之间是无法用一个共同的标准来衡量的,任何一种价值或正义观念都不具有天然优先于其他价值的正当性。
"法律论证理论源于现代法治社会法律主体意识的觉醒,是法律主体寻求权利与权力、以及权利之间的对抗与平衡的途径和方法,既是理想的实现实质正义的程序性框架,又与法治本身所强调的程序性有着高度的内在一致性。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。
19.参见陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第224页。在西方修辞学家看来,产生并游离于具体语境之外,修辞完全没有染指,因而浑然无雕饰的'纯思想'从来就不曾存在。
22.SeeHenryPrakken,Ginvnni.TheThreeFacesofDefeasibilityintheLaw.RatioJuris,(17).p.118. 23.参见管伟:《略论中国传统司法裁判中的事实判断及其方法》,载《政法论丛》2010年第1期。如上关于正义的多种认识表明,不同的社会制度孕育着对正义概念的不同认识。